Insuficiencia de masa: el concurso del concurso

Interesante Sentencia de la Sala Primera del TS (Ponente Sancho Gargallo) sobre las consecuencias de la insuficiencia de masa. El orden de prelación del art. 176 bis 2 LC se aplica a todos los CCM pendientes y no sólo a los posteriores a la comunicación. La consecuncia de la previa alteración del orden de vencimientos no es otra que, en su caso, la responsabilidad del Administrador Concursal.

Aunque la doctrina no es nueva, sino reiteración de otras anteriores, la Sentencia, de fecha 11 de marzo de 2015, resulta significativamente pedagógica  en la explicaión de sus razonamientos.

Debe asimismo destacarse, de nuevo, el riesgo de responsabilidad que supone para los Adminstradores Concursales alterar el orden de vencimiento de los créditos contra la masa. En el caso enjuciado, el Administrador Concursal pagó otros créditos posteriores posponiendo algunos de vencimiento previo de la TGSS, práctica habitual en los concursos, por ejemlo para atender salarios o pago de materias primas o suministros pero que, debe reitarse, puede llegar a comportar la grave consecuencia de tener que responder del importe de los créditos pospuestos.

Por su claridad, reproduzco parte del Fundamento Jurídico Tercero:

“Reiteramos la jurisprudencia contenida también en las reseñadas sentencias, de que las reglas de pago contenidas en el art. 176bis.2 LC , en concreto el orden de prelación, se aplican necesariamente desde la comunicación de insuficiencia de la masa activa para el pago de los créditos contra la masa, y afecta, en principio, a todos créditos contra la masa pendientes de pago. Con ello rechazamos nuevamente la interpretación de que sólo se aplican a los créditos contra la masa posteriores a la comunicación. Se aplican a los ya vencidos y a los que pudieran vencer con posterioridad.

Esta regla de prelación de créditos no deja de ser la solución al fracaso del propio concurso de acreedores, en cuanto que genera más gastos prededucibles que el valor de masa activa y da lugar a un «concurso de acreedores de créditos contra la masa» dentro del propio concurso. Este «concurso del concurso» provoca la necesidad de concluir cuanto antes para no generar más créditos contra la masa y ordenar el cobro de los ya vencidos. Por eso se aplica a todos los pendientes de pago.

Conforme a la propia dicción del art. 176bis.2 LC , la regla del pago a su vencimiento cesa y es sustituida por la del pago conforme al reseñado orden de prelación. El crédito vencido con anterioridad no tiene derecho a ser pagado al margen de dicho orden de prelación, sino que se ve igualmente afectado por este orden, con independencia de que el administrador concursal haya podido incurrir en responsabilidad por no haber cumplido o respetado, antes de la comunicación, el orden de los vencimientos en la satisfacción de los créditos contra la masa, que es la queja que subyace al recurso de la TGSS.”

Acompaño texto de la citada STS de 11de marzo de 2016, Sala 1ª sobre  Crédito contra la masa de la Seguridad Social y orden de pagos tras la declaración de insuficiencia de la masa activa

Publicado el RD sobre comunicaciones electrónicas en la Administración de Justicia

El BOE de hoy, 1 de diciembre, publica el RD 1065/2015, de 27 de noviembre, sobre comunicaciones electrónicas en la Administración de Justicia en el ámbito territorial del Ministerio de Justicia y por el que se regula el sistema LexNET.

Tras la aprobación de las Leyes 18/2011, de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia, la Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil y la reciente Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que establecen la obligatoriedad de que los profesionales jurídicos se relacionen con la Administración de Justicia de forma telemática, era necesario el desarrollo reglamentario que se efectúa mediante este RD.

Así, cumplido este trámite, a partir del 1 de enero de 2016, todos los profesionales de la justicia estarán obligados a presentar cualquier escrito y recibir todas las notificaciones de forma electrónica. Como quiera que los Procuradores ya estaban obligados a la utilización de estos sistemas, la reforma afectará especialmente  a los Abogados, así como a todos los organismos públicos que se relacionen con la Administración de Justicia, Notarios y Registradores y quienes ejerzan una actividad profesional para la que se requiera colegiación obligatoria para los trámites y actuaciones que realicen con la Administración de Justicia en ejercicio de dicha actividad profesional.La comunicación electrónica será asimismo obligatoria para las personas jurídicas privadas y optativa para las personas físcas cuando se relacionen directamente –sin postulación procesal– con la justicia.

El RD  objeto de comentario prevé que la presentación de escritos y recepción de notificaciones de forma electrónica se realizará a través del sistema LexNET. Conviene empero precisar que dicho sistema será sólo de aplicación en los territorios directamente dependientes del Ministerio de Justicia, pero en en aquellas Comunidades Autónomas, con competencias en materia de Justicia, que tengan habilitados sistemas telemáticos diferentes –como es el caso de Catalunya–. Sin embargo, los profesionales jurídicos de las Comunidades con competencias transferidas –como es el caso de los Abogados catalanes– sí deberán utilizar el sistema LexNET cuando actúen en territorio Ministerio, aún cuando la implantación de las comunicaciones electrónicas no pueda hacerse efectiva en su territorio en enero de 2016 –este es, de nuevo, el caso de Catalunya, donde los responsables de Justicia de la Generalitat ya han anunciado que la implementación no será técnicamente posible en la indicada fecha entre otras razones por problemas de compatibilidad entre los diferentes sistemas–.

Aún cuando el RD analizado extiende asimismo la obligatoriedad de las comunicaciones electrónicas a los administradores concursales, la medida quedará suspensa hasta la publicación del desarrollo reglamentario sobre el régimen de la administración concursal previsto en la disposición transitoria segunda de la Ley 17/2014, de 30 de septiembre. Aunque resulte paradójico, los administradores concursales seguirán pues relacionándose con los Juzgados Mercantiles en soporte papel.

Acompaño texto del RD 1065/2015: BOE-A-2015-12999

 

 

Venta concursal de unidad productiva y sucesión de empresa

Como es sabido, el RDL 11/2014, de 5 de septiembre, introdujo en la Ley Concursal un nuevo art. 146 bis, regulador de los efectos de la transmisión de unidades productivas en el seno de un proceso concursal. Y, pese a que el apartado 4º de dicho nuevo precepto establece como regla general que la transmisión no llevará aparejada obligación de pago de los créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión, ya sean concursales o contra la masa, añade la excepción “salvo que el adquirente la hubiera asumido expresamente o existiese disposición legal en contrario y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 149.2”. El citado 149.2 LC, en la parte que nos interesa, dispone a su vez que  “cuando, como consecuencia de la enajenación a que se refiere la regla 1.ª del apartado anterior, una entidad económica mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria, se considerará, a los efectos laborales y de Seguridad Social, que existe sucesión de empresa”. En méritos de dicha expresa previsión, viene hoy entendiéndose  que el adquirente se subroga tanto en las deudas laborales pendientes (pudiendo el Juez acordar que la subrogación no opere respecto de los salarios e indemnizaciones asumidos por el Fondo de Garantía Salarial) como en las deudas que la concursada mantuviera con la Seguridad Social. En méritos de la nueva regulación, algunas resoluciones judiciales, siguiendo los planteamientos más “duros” de la Tesorería General de la Seguridad Social, han entendido que la subrogación de deudas laborales y de la SS se extiende incluso a las derivadas de aquellos contratos de trabajo ya extinguidos y que no se integren por tanto en la unidad productiva objeto de transmisión. Frente a esa tesis, es mayoritaria la interpretación de que la excepción a la regla general de no subrogación debe ser interpretada restrictivamente y que, por ende, la subrogación debe sólo extenderse a las deudas salariales y de Seguridad Social derivadas de los contratos de trabajo asumidos. En esta línea, resulta muy interesante la didáctica argumentación contenida en el Auto del Juzgado Mercantil 1 de Alicante de fecha 13 de marzo de 2015, razonado la explicada limitación de la asunción de deudas por el adquirente. Como es obvio, exigir que el adquirente deba asumir las deudas laborales y de SS pendientes de la concursada está en la práctica frustrando la venta de unidades productivas en los concursos, con la consiguiente pérdida para la economía en general por la desaparición de unidades productivas viables y, muy singularmente, la pérdida de puestos de trabajo, que antes podían seguir conservándose. Resulta por ello particularmente interesante destacar la dura crítica,que compartimos plenamente, vertida al legislador a modo de conclusión final por el Magistrado Fuentes Devesa, en el Fundamento de Derecho Sexto de su excelente Auto, y que por su interés reproducimos plenamente:

Sexto. Conclusión En definitiva, se aprueba la oferta,  si bien sin el alcance solicitado  por el oferente respecto del  pasivo laboral y de seguridad social. Si ello provoca su retirada por el ofertante, deberá iniciarse un nuevo periodo para nuevas ofertas, adaptadas a las previsiones de esta resolución, con las repercusiones perniciosas para los acreedores que ello puede acarrear Y si ello no fuera posible, y se frustra definitivamente, abocará el proceso de realización de los activos a su venta de manera individualizada, con las consecuencias inherentes, al suponer la desaparición de una unidad productiva en funcionamiento. Consecuencias  que no se escapan que pueden ser muy negativas, principalmente y de forma directa, en orden a la destrucción de puesto de trabajo, pero que son producto de la opción del legislador del RDL 11/2014 de primar en el proceso de venta unitaria la posición de determinados acreedores, en especial, la Seguridad Social

El Citado Auto, que adjunto, será sin duda un referente en la materia. AJM 1 Alicante 13-3-2015 VUP después 146 bis

El TS absuelve a los exdirectivos del Alavés, previamente condenados al pago de 6.890.191,67 euros

La Sala Primera del Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 11 de marzo de 2015 (Ponente: Sebastián Sastre) absuelve los exdirectivos del Deportivo Alavés S.A.D., previamente condenados por el Juzgado Mercantil de Vitoria a indemnizar al Club en la suma de de 6.890.191,67 euros (si bien luego la Audiencia Provincial de Álava determinó que dicha cantidad debería reducirse en un 50% en caso de cumplimiento del convenio).

El Supremo recuerda que la denominada responsabilidad por déficit concursal (actual art. 172 bis LC) sólo procede en caso de apertura de la fase de liquidación o bien en caso de reapertura de la sección de calificación por incumplimiento del convenio.

Sorprende que pese a la claridad  del texto legal y consolidada doctrina del Supremo al respecto, siga interesándose al condena a cubrir el déficit concursal por la vía del art. 172.2.3º LC, previsto, recordemos, para condenar  a afectados y cómplices a devolver los bienes  o derechos que hubieren obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados. Dicha previsión legal no es pues aplicable a los supuestos en los que se imputa mala gestión a los administradores sociales.

La Sentencia sí mantiene las condenas por inhabilitación, derivadas de la declaración de culpabilidad del concurso, y  que no quedan afectadas por lo anteriormente comentado.

Acompaño la citada Sentencia del Tribunal Supremo, publicada hoy en La Ley: La responsabilidad por déficit concursal sólo procede en caso de apertura de la fase de liquidación …

Concursal: El TS prohíbe los embargos públicos por créditos contra la masa

Según publica hoy el diario Expansión, el Tribunal Supremo ha prohibido que las administraciones públicas puedan practicar embargos para cobrar sus créditos contra la masa concursal.

Hasta hoy, era relativamente frecuente que alguna administración pública (las más frecuentes la Agencia Estatal de la Administración Tributaria y la Tesorería General de la Seguridad Social, pero  también Diputaciones y Ayuntamientos) ante el impago de sus créditos contra la masa (esto es, los devengados tras la declarción del concurso) procediera a embargar el saldo de cuentas intervenidas por la administración concursal.

Para ello, se amparaban en la dicción literal del segundo inciso del art. 84.4 LC que, recordemos, con respecto a los créditos contra la masa establece que  “no podrán iniciarse ejecuciones judiciales o administrativas para hacerlos efectivos hasta que se apruebe el convenio, se abra la liquidación o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiere producido ninguno de estos actos”. Interpretando  este precepto contrario sensu, las administraciones públicas han venido entendiendo que, abierta la liquidación (o transcurrido un año dese la declaración del concurso), ya podían proceder a iniciar ejecuciones y embargar bienes para cobrar sus créditos post-concursales.

Estos embargos podían llegar a distorsionar gravemente la marcha del concurso, por ejemplo al impedir hacer frente a la nómina delos trabajadores o pagar suministros básicos para la continuidad de la actividad. Téngase en cuenta que la apertura formal de la fase de liquidación no supone el cese automático de la actividad; en ocasiones, deben acabarse los pedidos o obras en curso o se pretende vender la unidad productiva aún en funcionamiento. Los ingresos que produce la actividad de la concursada se integran en la masa activa del concurso y están destinados al pago prioritario de los créditos contra la masa. La Ley Concursal prevé como regla general que los créditos contra la masa se paguen por orden de vencimiento, pero permite también que, cumpliéndose determinados requisitos, la administración concursal pueda alterar dicho orden en interés del concurso, por ejemplo, anteponiendo el pago del alquiler o suministros básicos para poder continuar la producción. Los Juzgados Mercantiles han venido interpretando con amplitud esta flexibilidad para favorecer el interés de concurso.

Cuando, en dichas circunstancia, se producía pues un embargo de la AEAT, la TGSS (los más frecuentes) o de alguna otra administración pública, las consecuencias prácticas podían y solían ser letales para la continuidad de la actividad.

La Sentencia del Tribunal Supremo interpreta que esta práctica, aun amparada en la literalidad de la ley, es contraria al espíritu de la misma y por tanto no debe ser permitida. La STS abre asimismo la puerta a reclamar la devolución de las cantidades indebidamente embargadas en contravención de  la nueva doctrina. Convendrá empero esperar el texto de la resolución para aquilatar su exacto alcance.

TS. Embargos masa AT.Expansion16012015_1

Criterios Jueces Mercantiles Madrid sobre reforma concursal

Acuerdos adoptados por los Jueces Mercantiles de Madrid sobre diversos aspectos relativos a la aplicación de las reformas operadas por el RDL 11/2014 y la Ley 17/2014.

Entre otras, se abordan cuestiones relativas al artículo 5 bis, a la Disposición Adicional Cuarta y al artículo 71 bis de la Ley Concursal, relativos a la refinanciación, cuestiones relativas al convenio concursal, a la subordinación de créditos, a la calificación del concurso, a la venta de la unidades productivas en cualquier fase del concurso y cuestiones relativas a la liquidación.

Lástima que los criterios no sean homogéneos entre unas plazas y otras.

2014-11-21 ACUERDOS UNIF CRITERIOS NOV 2014 JJMM MADRID DEFINITIVO

Liquidación concursal: intervención de entidades especializadas

Interesante artículo del Ex-Magistrado Mercantil Javier Yáñez sobre la intervención de entidades especializadas en la liquidación concursal.

La tesis principal, que comparto, es que las previsiones del nuevo art. 149 LC han de entenderse subsidiarias a las previsiones del concreto Plan de Liquidación de cada concurso, siendo por tanto absolutamente factible que el PL prevea que los gastos derivados de la intervención de la entidad especializada en la enajenación o subasta de activos concursales puedan ser a cargo de la masa (opción teóricamente aceptable pero muy problemática) o (opción sin duda preferible) a cargo del comprador.

De lo que no cabe duda es de que la intervención de entidades especializadas, y, en particular, las especializadas en subastas on-line puede ser muy beneficiosa para  el interés del concurso, por lo que incentivar su uso parece una medida muy acertada.

Informe Yáñez sobre intervención entidades especilizadas

Posibilidad de aplazamiento de las deudas tributarias en el concurso

Pequeño paso, pero en la buena dirección, para intentar salvar la viabilidad de las empresas que entran en concurso.

Según noticia difundida el pasado jueves 20 por El País, la Agencia Tributaria será en el futuro más flexible en orden a aplazar parte de la deuda concursal para permitir que las empresas en concurso consigan sacar adelante sus convenios. Así, si se cumplen una serie de requisitos, entre los que destaca que la empresa concursada no tenga deudas tributarias pendientes contra la masa (es decir, posteriores a la declaración de concurso), la Agencia podrá firmar convenios para aplazar el pago de sus créditos calificados con privilegio general (es decir, los previstos en el art. 91, apartados 2º y 4º, de la Ley Concursal) pudiendo incluso aplicar unos tipos de interés más bajos de lo habitual.

En la actualidad, los créditos de las Administraciones Públicas (singularmente, los de la Agencia Tributaria y de la Tesorería General de la Seguridad Social) impiden en muchas ocasiones la viabilidad de la empresas en concurso. Es en efecto frecuente que las empresas en concurso consigan alcanzar un convenio con los acreedores ordinarios (cosa que, según las estadísticas, sólo sucede en menos del 6% de los supuestos) que, a base de quitas y plazos de espera (por ejemplo, pagar el 70% de la deuda en un plazo de tres años), y unido a una reestructuración de los costes, permita cumplir un plan de viabilidad que posibilite la continuidad de la empresa. Sucede sin embargo, que la exigibilidad inmediata de las citadas deudas públicas, no afectadas por el convenio con el resto de los acreedores, imposibilita que el plan de viabilidad pueda cumplirse y, consecuentemente, las empresas no pueden cumplir el convenio aprobado y acaban en liquidación, con la dramática pérdida de puestos trabajos que ello conlleva.

Se trata por tanto de un avance tímido, pero positivo.

Como complemento al post anterior, incluyo texto de la Resolución 3/2014 que regula la suscripción de acuerdos singulares entre la Agencia Tributaria y  empresas en concurso.

Nou Seminari Concursal UB – Aspectes pràctics de la venda concursal d’Unitats Productives

Per si és del vostre interès, acompanyo convocatòria del Seminari Concursal que celebrarem a la Universitat de Barcelona sobre venda d’Unitats Productives comptant com a Ponent amb el Magistrat Juan Manuel De Castro.
 
Iniciem aquest nou projecte amb il·lusió esperant rebi bona acceptació i pugui tenir continuïtat.
 
Estem per tant oberts a tot tipus de suggeriments.
 

Máster Concursal UB

Rompo por fin un largo silencio en el Blog para presentar un proyecto en el que he estado trabajando durante los últimos meses: El Máster en Derecho y Administración Concursal de la Universitat de Barcelona, que empezará el próximo curso.

Su preparación ha sido, y sigue siendo, un trabajo arduo. Pero estamos muy ilusionados en poder ofrecer una formación de verdadera calidad (creo que puntera) en esta materia. Podréis ver que son muchos los Ponentes ya confirmados, aunque falta recibir la confirmación de otros muchos.

Falta también acabar de configurar el Consejo de Estudios (hay ya varios relevantes nombres confirmados, pero no puedo aún publicitarlos) y la relación de despachos e instituciones colaboradores para la oferta de prácticas extracurriculares. Estamos también en conversaciones con el Consejo General del Poder Judicial para la formalización de un convenio de colaboración. Muchos flecos aún abiertos, pero el Máster ya es una realidad. El periodo de pre-matrícula ha empezado con notable éxito.

Gracias de nuevo a todos los que me habéis animado a acometer este proyecto y a todos aquellos que me habéis aconsejado sobre diferentes extremos académicos y organizativos. Y os animo a todos a hacerme llegar cualquier crítica o sugerencia que pueda mejorarlo.

Os dejo el link para curiosear:

www.masterconcursal.net