Real Decreto-Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo.

El BOE de hoy, 21 de enero, publica el Real Decreto-Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo.

El RDL entra en vigor hoy, día de su publicación en el BOE. Los Bancos disponen pues de un mes desde hoy, es decir hasta el 21 de febrero, para implantar sus sistemas de reclamaciones.

Se introducen alguna pequeñas correcciones respecto al último Borrador conocido, entre las que destaca la regulación del régimen de imposición de las costas procesales, más estricto que el ordinario de la LEC con el claro propósito de desjudicializar los conflictos, tanto por la vía del pacto previo que los evite, como penalizando la oposición de las entidades incluso en caso de estimación parcial de la demanda.

El RDL sigue sin dar respuesta satisfactoria a la situación de los consumidores con hipotecas ya canceladas ni a la de los que ya hubieran interpuesto demandas judiciales con anterioridad.

 

RDL Cláusulas suelo

Y, ahora, a recuperar también los gastos de la hipoteca

En los últimos años, y, muy especialmente desde que en 2013 se tuvo que modificar la Ley de Enjuiciamiento Civil en méritos de una Sentencia europea, el tema de las cláusulas abusivas de los contratos bancarios ha permanecido constantemente en el top de la actualidad jurídica, económica y social.

He perdido ya la cuenta de las conferencias y ponencias  impartidas o intervenciones en Mesas Redondas sobre la cuestión: acciones preferentes, conversiones, cláusulas suelo, de vencimiento anticipado, intereses abusivos, cesión de créditos, titulaciones hipotecarias, retroactividad, gastos de constitución,  comisiones, etc.

Así las cosas, en una primera aproximación,  las esperadas últimas sentencias sobre retroactividad ilimitada de la nulidad de las cláusulas suelo y sobre abusividad de cargar al consumidor todos los gastos de constitución de la hipoteca (Notario, Registro, Gestor, tributos, etc.) no parecen ser pues sino más de lo mismo, lluvia sobre mojado. Pero a mi juicio, hay una diferencia sustancial.

Hasta ahora, y salvo en el caso de las denominadas acciones preferentes, la invocación de las cláusulas abusivas se ha efectuado mayoritariamente por vía de excepción u oposición. El consumidor demandado por impago invocaba la nulidad de las cláusulas abusivas para oponerse a una ejecución iniciada por el Banco.

Sí ha habido aluvión de demandas de preferentistas, pero estadísticamente el fenómeno afectó a un porcentaje relativamente bajo de ciudadanos. Por decirlo más gráficamente, preferentistas había pocos, mientras que los deudores hipotecarios son mayoría.

Y, en materia hipotecaria, al margen de las importantes demandas colectivas promovidas por Asociaciones de Consumidores, han sido pocos los  deudores hipotecarios que se hayan decidido a demandar a su banco para que les modificara las condiciones de la hipoteca.

Normalmente, la escasa cantidad a recuperar no compensaba el coste, riesgo y desgaste de interponer una demanda judicial. Y, así, la mayoría de deudores hipotecarios, por ahorrarse problemas, aceptaron los pactos compensatorios más o menos generosos propuestos por los bancos.

Como decía, la situación hoy ha cambiado radicalmente. La posibilidad de recuperar todo lo pagado de más por la cláusula suelo desde el principio de su aplicación puede suponer una cantidad importante. Dependerá obviamente del importe pendiente de amortizar y del interés y suelo en su día pactados, pero en mi experiencia reciente, de hipotecas comunes, las cantidades a reclamar han oscilado entre los 3.000 y los 15.000 euros. Ninguna tontería.

Y a ello hemos de sumar las cantidades indebidamente pagadas en el momento de formalizar la hipoteca que, dependiendo también de nominal y entidad, suelen oscilar entre los 2.000 y los 5.000 euros.

Estos últimos días se han conocido algunas sentencias que condenan al banco a devolver tales cantidades. No es ninguna novedad, pues la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 ya señaló ese camino, pero la concurrencia de noticias sobre el particular unida al fuerte impacto de la también esperada reciente sentencia del TJUE sobre la ilimitada retroactividad de la nulidad de las cláusulas suelas hacen presagiar una avalancha de futuras reclamaciones judiciales individuales.

Consciente de ello, el Gobierno intenta promover mecanismos de solución extrajudicial, pero los bancos ya han dejado suficientemente claro que no están por la labor. Prefieren esperar el degoteo de reclamaciones individuales que afrontar de golpe enormes provisiones en sus balances.

Veremos cómo evoluciona el tema, pero teniendo en cuenta que reclamar judicialmente ya es hoy rentable (si Usted tiene una hipoteca, probablemente pueda reclamar algunos miles de euros a su Banco), todo hace presagiar una avalancha de demandas.

 

Nueva sentencia de cláusula suelo con plena retroactividad

Como es sobradamente conocido, la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2013,  estableció la retroactividad parcial de la devolución de cantidades indebidamente cobradas en aplicación de cláusulas suelo luego consideradas nulas. La posterior Sentencia de la propia Sala Primera de fecha de 25 de marzo del presente 2015 fijó como doctrina general limitar el efecto retroactivo a la citada fecha de la anterior Sentencia de 9 de mayo de 2013.

Desde entonces, aunque la mayoría de tribunales de instancia y apelación han seguido la doctrina fijada por la Sala Primera –algunos con crítica expresa de la doctrina fijada– se ha producido un goteo de resoluciones que, en aplicación del art. 1303 del Código Civil,  decretan la retroactividad de los efectos de la nulidad ex tunc, es decir, acordando la íntegra devolución de  la totalidad de cantidades indebidamente cobradas por la entidad financiera en méritos de la cláusula suelo anulada.

En esta línea se inscribe la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Oviedo, de fecha 22 de junio de 2015, que decreta la nulidad  ex tunc, con íntegra devolución de las cantidades indebidamente percibidas, con fundamento principal, entre otros, en la falta de buena fe en el caso concreto, argumento al que el Magistrado añade el “carácter político” de las referidas Sentencias del Tribunal Supremo

Así, respecto dela buena fe, razona el Magistrado de Oviedo:

<<La sentencia de 9.5.13, tal como es explicada por la de 25.3.15, basa el límite a la retroactividad en la buena fe de los “círculos” concernidos, en la protección de la seguridad jurídica y en la defensa del orden público económico, en riesgo de grave quebranto en caso de dar a la nulidad un efecto retroactivo normal. Pues bien, en nuestro caso la buena fe, que el TS define de forma abstracta y despegada de las circunstancias del caso concreto, es indefendible, pues hay prueba insobornable de que la entidad financiera “camufló” la “cláusula suelo” sin informar previamente sobre ella al cliente del modo en que estaba obligada a hacerlo. Además, no se comprende por qué aplicar el Art. 1303 CC en sus propios términos, como siempre se ha hecho, es contrario a la seguridad jurídica. El argumento debe ser invertido. Lo que es contrario a la seguridad jurídica es no hacerlo. Y lo que no resulta de recibo es escudarse en el orden público económico para no aplicar la Ley. El TS en ningún momento define este “etéreo” concepto, aunque parece identificarlo con el sector financiero o las cuentas de resultados de los Bancos. Sobre esto hemos de decir que la sentencia de 9.5.13, a la que la de 25.3.15 pretende dar un alcance general, es muy contraria a la realidad social, con clara vulneración del Art. 3.1 CC porque, como el todo mundo conoce, tras la inyección de miles de millones de euros a nuestras entidades financieras, procedentes de caudales públicos, los Bancos han cerrado el ejercicio de 2012 con beneficios cuantiosos, lo han vuelto hacer en mayor medida en el ejercicio de 2013, lo mismo sucede, aunque en mayor cuantía todavía, en el ejercicio de 2014, y, como colofón, el balance de situación del primer trimestre de 2015, ha arrojado para nuestros principales Bancos unos brillantes beneficios. Así las cosas, ¿dónde está el riesgo para el orden público económico?. Es obvio que la devolución de todo lo que se ha cobrado de más puede reducir discretamente los beneficios de alguna entidad financiera, pero es bien evidente que no está en riesgo, de ninguna manera, el orden público económico. De ahí que las sentencias de 9.5.13 y 25.3.15 sean contrarias a la realidad social.>>

Y, respecto del carácter político de las Sentencias del Tribunal Supremo, argumento que, sin duda, es el que más poderosamente llama la atención de la Sentencia de Oviedo, razona el Magistrado Raposo:

<<Se trata de fallos “políticos” e ideologizados, en los que prima el argumento económico, sobre el argumento técnico-jurídico, que pasa a un segundo plano, y además pretenden realizar una modificación normativa introduciendo en el Art. 1303 CC una excepción a la retroacción de los efectos de la nulidad en favor de las entidades financieras, sobrepasando el TS las competencias que el Art. 117, apartados 3 y 4, CE, asigna a todo órgano jurisdiccional, que circunscribe la función de los tribunales a juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, es decir, a la aplicación e interpretación de la normas, sin poder crear normas nuevas, lo que es competencia exclusiva del Poder Legislativo. Asimismo pretende el TS con estos fallos preservar el orden público económico ignorando que la acción de gobierno en materia económica y financiera está constitucionalmente reservada para el Poder Ejecutivo, a quien compete dicha función (cfr. Art. 97 CE); 5). Las sentencias comentadas ni aplican el Art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/07, que obliga a expulsar desde el inicio la cláusula abusiva sin que pueda tener efecto alguno en perjuicio de los consumidores, lo que cierra la posibilidad de limitar los efectos de la nulidad en el tiempo, y tampoco aplica la Directiva 13/93/CEE y las sentencias TJUE, ya aludidas, y sobre las que más tarde volveremos, que la interpretan, y que establecen idéntica doctrina, autorizando al juez nacional a dejar sin efecto la cláusula abusiva ab initio, quedando expulsada del contrato, con efectos a la fecha del otorgamiento y no a fecha 9.5.13 ni a ninguna otra fecha distinta de la inicial. Nótese que limitar la devolución de los excesos de pago a los acontecidos después del 9.5.13 implica que se está diciendo que la “cláusula suelo” es nula porque así se declara y, al mismo tiempo, se está diciendo que es válida al producir plenos efectos para los perjudicados desde la fecha del contrato hasta el día 9.5.13, lo que es una contradicción en sus propios términos. Por todas las razones expuestas se abre una separación y un neto

* enfrentamiento entre, por un lado, el principio constitucional de preeminencia del Derecho Comunitario sobre el interno, la Directiva 13/93/CEE, la jurisprudencia del TJUE que la interpreta, el Art. 83 del Real Decreto legislativo 1/07, el Art. 1303 CC y el principio pro consumidor, consagrado en los Arts. 5 de la Directiva 13/93/CEE y 80.2 del Real Decreto Legislativo 1/07, y, por otro lado, las SSTS de 9.5.13 y 25.3.15. Nosotros optamos por lo primero, es decir, por aplicar la Ley, lo que conlleva que la nulidad ha de tener un efecto retroactivo absoluto, lo que también se defiende en el voto particular a la sentencia de 25.3.15, suscrito por dos de los magistrados de la Sala.>>

Como ya se comento en un anterior post, pese a la fijación de doctrina por la Sala Primera, la cuestión seguirá dando mucho de qué hablar durante los próximos tiempos.

SENTENCIA-cláusulas-suelo-Oviedo