Nueva sentencia de cláusula suelo con plena retroactividad

Como es sobradamente conocido, la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2013,  estableció la retroactividad parcial de la devolución de cantidades indebidamente cobradas en aplicación de cláusulas suelo luego consideradas nulas. La posterior Sentencia de la propia Sala Primera de fecha de 25 de marzo del presente 2015 fijó como doctrina general limitar el efecto retroactivo a la citada fecha de la anterior Sentencia de 9 de mayo de 2013.

Desde entonces, aunque la mayoría de tribunales de instancia y apelación han seguido la doctrina fijada por la Sala Primera –algunos con crítica expresa de la doctrina fijada– se ha producido un goteo de resoluciones que, en aplicación del art. 1303 del Código Civil,  decretan la retroactividad de los efectos de la nulidad ex tunc, es decir, acordando la íntegra devolución de  la totalidad de cantidades indebidamente cobradas por la entidad financiera en méritos de la cláusula suelo anulada.

En esta línea se inscribe la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Oviedo, de fecha 22 de junio de 2015, que decreta la nulidad  ex tunc, con íntegra devolución de las cantidades indebidamente percibidas, con fundamento principal, entre otros, en la falta de buena fe en el caso concreto, argumento al que el Magistrado añade el “carácter político” de las referidas Sentencias del Tribunal Supremo

Así, respecto dela buena fe, razona el Magistrado de Oviedo:

<<La sentencia de 9.5.13, tal como es explicada por la de 25.3.15, basa el límite a la retroactividad en la buena fe de los “círculos” concernidos, en la protección de la seguridad jurídica y en la defensa del orden público económico, en riesgo de grave quebranto en caso de dar a la nulidad un efecto retroactivo normal. Pues bien, en nuestro caso la buena fe, que el TS define de forma abstracta y despegada de las circunstancias del caso concreto, es indefendible, pues hay prueba insobornable de que la entidad financiera “camufló” la “cláusula suelo” sin informar previamente sobre ella al cliente del modo en que estaba obligada a hacerlo. Además, no se comprende por qué aplicar el Art. 1303 CC en sus propios términos, como siempre se ha hecho, es contrario a la seguridad jurídica. El argumento debe ser invertido. Lo que es contrario a la seguridad jurídica es no hacerlo. Y lo que no resulta de recibo es escudarse en el orden público económico para no aplicar la Ley. El TS en ningún momento define este “etéreo” concepto, aunque parece identificarlo con el sector financiero o las cuentas de resultados de los Bancos. Sobre esto hemos de decir que la sentencia de 9.5.13, a la que la de 25.3.15 pretende dar un alcance general, es muy contraria a la realidad social, con clara vulneración del Art. 3.1 CC porque, como el todo mundo conoce, tras la inyección de miles de millones de euros a nuestras entidades financieras, procedentes de caudales públicos, los Bancos han cerrado el ejercicio de 2012 con beneficios cuantiosos, lo han vuelto hacer en mayor medida en el ejercicio de 2013, lo mismo sucede, aunque en mayor cuantía todavía, en el ejercicio de 2014, y, como colofón, el balance de situación del primer trimestre de 2015, ha arrojado para nuestros principales Bancos unos brillantes beneficios. Así las cosas, ¿dónde está el riesgo para el orden público económico?. Es obvio que la devolución de todo lo que se ha cobrado de más puede reducir discretamente los beneficios de alguna entidad financiera, pero es bien evidente que no está en riesgo, de ninguna manera, el orden público económico. De ahí que las sentencias de 9.5.13 y 25.3.15 sean contrarias a la realidad social.>>

Y, respecto del carácter político de las Sentencias del Tribunal Supremo, argumento que, sin duda, es el que más poderosamente llama la atención de la Sentencia de Oviedo, razona el Magistrado Raposo:

<<Se trata de fallos “políticos” e ideologizados, en los que prima el argumento económico, sobre el argumento técnico-jurídico, que pasa a un segundo plano, y además pretenden realizar una modificación normativa introduciendo en el Art. 1303 CC una excepción a la retroacción de los efectos de la nulidad en favor de las entidades financieras, sobrepasando el TS las competencias que el Art. 117, apartados 3 y 4, CE, asigna a todo órgano jurisdiccional, que circunscribe la función de los tribunales a juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, es decir, a la aplicación e interpretación de la normas, sin poder crear normas nuevas, lo que es competencia exclusiva del Poder Legislativo. Asimismo pretende el TS con estos fallos preservar el orden público económico ignorando que la acción de gobierno en materia económica y financiera está constitucionalmente reservada para el Poder Ejecutivo, a quien compete dicha función (cfr. Art. 97 CE); 5). Las sentencias comentadas ni aplican el Art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/07, que obliga a expulsar desde el inicio la cláusula abusiva sin que pueda tener efecto alguno en perjuicio de los consumidores, lo que cierra la posibilidad de limitar los efectos de la nulidad en el tiempo, y tampoco aplica la Directiva 13/93/CEE y las sentencias TJUE, ya aludidas, y sobre las que más tarde volveremos, que la interpretan, y que establecen idéntica doctrina, autorizando al juez nacional a dejar sin efecto la cláusula abusiva ab initio, quedando expulsada del contrato, con efectos a la fecha del otorgamiento y no a fecha 9.5.13 ni a ninguna otra fecha distinta de la inicial. Nótese que limitar la devolución de los excesos de pago a los acontecidos después del 9.5.13 implica que se está diciendo que la “cláusula suelo” es nula porque así se declara y, al mismo tiempo, se está diciendo que es válida al producir plenos efectos para los perjudicados desde la fecha del contrato hasta el día 9.5.13, lo que es una contradicción en sus propios términos. Por todas las razones expuestas se abre una separación y un neto

* enfrentamiento entre, por un lado, el principio constitucional de preeminencia del Derecho Comunitario sobre el interno, la Directiva 13/93/CEE, la jurisprudencia del TJUE que la interpreta, el Art. 83 del Real Decreto legislativo 1/07, el Art. 1303 CC y el principio pro consumidor, consagrado en los Arts. 5 de la Directiva 13/93/CEE y 80.2 del Real Decreto Legislativo 1/07, y, por otro lado, las SSTS de 9.5.13 y 25.3.15. Nosotros optamos por lo primero, es decir, por aplicar la Ley, lo que conlleva que la nulidad ha de tener un efecto retroactivo absoluto, lo que también se defiende en el voto particular a la sentencia de 25.3.15, suscrito por dos de los magistrados de la Sala.>>

Como ya se comento en un anterior post, pese a la fijación de doctrina por la Sala Primera, la cuestión seguirá dando mucho de qué hablar durante los próximos tiempos.

SENTENCIA-cláusulas-suelo-Oviedo

Conclusiones de las XV Jornadas de Presidentes de Audiencias Provinciales

Acompaño, por su interés, las Conclusiones de las XV Jornadas de Presidentes de las Audiencias Provinciales españolas, celebradas en Badajoz el pasado 12 de junio.

Las conclusiones se centran básicamente en el ámbito penal (documentación de las actuaciones y diligencias de investigación de la fase instrucción, discrecionalidad judicial a la hora de valorar la posibilidad de conceder al penado el beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena y de su revocación, mediación penal y protocolo de víctimas) y orgánico (Secciones funcionales en lugar orgánicas para conseguir mayor  flexibilidad en su organización interna y Jueces de Adscripción Territorial).

CONCLUSIONES XV JORNADAS DE PRESIDENTES DE AUDIENCIAS PROVINCIALES

Messi deberá sentarse en el banquillo. Comentario al Auto de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 8 de junio de 2015

Por Auto de fecha 8 de junio de 2015, conocido ayer, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona desestima el recurso formulado por la defensa de Leo Messi y, confirmando la previa resolución del Juez de Instrucción, acuerda correctamente dirigido el procedimiento abreviado respecto de Leo Messi. La consecuencia de la inclusión de un imputado en el denominado Auto de transformación de Procedimiento Abreviado (art. 779.1.4º LECrim) es que, con toda probabilidad, acabará abriéndose juicio oral contra él una vez las partes acusadoras formulen sus escritos de acusación o calificación provisional.

Debe recordarse que la defensa solicitaba el sobreseimiento libre de Messi por entender que el jugador era desconocedor de la antijuricidad de los hechos típicos, extremo éste que obviamente excluiría la culpabilidad. El Ministerio Fiscal  se adhería a dicha postura, mientras que la Abogacía del Estado, en defensa de la Hacienda Pública, sí mantenía completamente la imputación, considerando indiciariamente acreditados todos los elementos de los delitos tributarios enjuiciados.

La resolución resulta interesante por recordar de forma muy pedagógica los distintos grados de posibilidad o probabilidad exigibles en cada sucesivo momento procesal.  Así, recuerda que, tratándose de la decisión de admisión, bastará con requerir su posibilidad, de modo que sólo cuando puede excluirse por completo la comisión del ilícito, será procedente la inadmisión.

Tratándose de la decisión de prosecución  de las diligencias  previas por los trámites de preparación  del juicio oral (que es precisamente el trámite en que nos encontramos), bastará con que las diligencias de investigación resulten compatibles con la hipótesis inculpatoria. De suerte que la existencia de versiones contradictorias, debe traducirse en la necesidad de continuar la tramitación.

Pero, por el contrario, según continúa recordando la resolución comentada, sólo procederá una sentencia condenatoria cuando quepa afirmar que la hipótesis acusatoria quede acreditada con una probabilidad que se encuentre más allá de toda duda razonable.

El Auto, sin duda consciente de la gran trascendencia mediática del asunto, no se limita a efectuar tales reflexiones sino que entra en el fondo del asunto, introduciendo algunas reflexiones inquietantes sobre el futuro. Así, afirma por ejemplo, que la conducta podría encontrar sanción por la vía de la apreciación del dolo eventual, argumentando que la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo tiene señalado, a este respecto, que en aquellos supuestos en los que se haya probado que el autor decide la realización de la acción, no obstante haber tenido sospechas de que se dan en el hecho los elementos del tipo objetivo, manifestando indiferencia respecto de la concurrencia o no de estos, no cabe alegar un error o ignorancia relevantes para la exclusión del dolo en el sentido del art. 14.1 CP, añadiendo aún a continuación que:

“En nuestra opinión, el sintagma “haber tenido sospechas” puede traducirse, probatoriamente en nuestro caso en “debiera haber despertado necesariamente sospechas a cualquier persona media en situación análoga dedicada a la misma actividad profesional”. Y estimamos que si bien es comprensible que un jugador de relevancia no esté al tanto de los pormenores de la gestión de un patrimonio millonario, para lo que se provee de los correspondientes asesores, en este concreto caso había datos, al menos a los efectos que nos ocupan y sin prejuzgar en modo alguno la suficiencia de dichos datos para una hipotética condena, para afirmar la existencia de una sospecha seria sobre la existencia de la deuda tributaria. Y si parece claro que el conocimiento de la deuda tributaria implica, por lo general, el conocimiento de la antijuridicidad en aquel que no cumple sus obligaciones, se satisfacen así las exigencias que requiere una resolución que desempeña la función procesal de la que nos ocupa.”.

Por el bien del jugador, esperemos que, tras la celebración del juicio oral, esta opinión no sea mantenida por la Sala sentenciadora.

Acompaño texto de la resolución comentada:

Auto Sección 6ª recurso Messi

Un Juez de Barcelona acepta el caso Neymar

El Juzgado de Instrucción 22 de Barcelona ha dictado Auto aceptando la competencia para conocer del denominado caso Neymar.

En el citado Auto, de fecha 2 de junio de 2015, el Juez Instructor, Juan Emilio Vilá Mayo, uno de los Magistrados más veteranos y garantistas de Barcelona, además de razonar la aceptación de la competencia, haciendo suyos y mejorando los argumentos expuestos por la Audiencia Nacional, resuelve asimismo sobre algunos flecos que la resolución de la AN dejó pendientes.

El debate más relevante era si, ante el cambio de competencia acordado, el nuevo Juez Instructor debía reabrir la instrucción ya cerrada en su momento por Ruz, o si, por el contrario, debía convalidar el cierre de Instrucción y la posterior Apertura de Juicio Oral ya previamente acordados por el anterior instructor. El Magistrado Vilá Mayo, con invocación de diferentes Sentencias del Tribunal Supremo (27.02.02 y 23.04.15) opta por el respeto al principio de seguridad jurídica que comporta la necesidad de conservar los actos procesales.  Consecuentemente convalida el Auto de Apertura de Juicio Oral dictado por Ruz el pasado 13 de mayo de 2015, aclarando, eso sí, que el órgano competente para celebrar el juicio ya no será la Audiencia Nacional sino la Audiencia Provincial de Barcelona.

La resolución es ahora recurrible ante la propia Audiencia Provincial de Barcelona, cosa que sin duda se plantearán las defensas pues, amén de que quedaban otros recurso pendientes que ahora quedarían enervados, la reapertura de la instrucción permitiría volver a solicitar el sobreseimiento (archivo de la causa sin juicio), jugando ahora “en casa”.

Seguiremos pues expectantes al interesante desarrollo procesal del asunto.